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关于XXX涉嫌生产、销售有毒、有害食品案的辩护意见

 关于XXX涉嫌生产、销售有毒、有害食品案的辩护意见

审判长、审判、人民陪审员:

     浙江常青藤律师事务所接受被告人XXX亲属的委托并经其本人同意,指派我担任XXX的辩护人。辩护人通过研读案卷、会见被告人XXX、参与法庭调查,就被告人XXX的行为及其应承担的法律责任提出如下辩护意见。

      一、辩护人认为,控方指控被告人XXX以每套70-80元不等的价格销售给刘倩倩等下级代理。XXX销售数量至少260箱(每箱60套),销售金额至少110万元证据不足。

1、控方将不含西布曲明成分的商品(本案中的“糖果”)计入涉案的销售金额错误。

第一、根据《刑法》第144条规定,在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的,或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的,构成生产、销售有毒、有害食品罪。根据在案证据及法庭查明的事实,在被告人XXX销售的产品中只有一种产品也就是“酵素豆”掺杂有西布曲明成分(后更名为CURVES复合食物纤维),“糖果”并不含西布曲明成分,且“酵素豆”与“糖果”各自有独立的包装,“酵素豆”与“糖果”是互相独立的产品,“酵素豆”与“糖果”并未掺杂在一起,不含西布曲明的“糖果”即便与“酵素豆”搭配在一起出售,也是两种独立的产品,二者不会也不可能掺杂在一起,且糖果系本案的另一被告人XXX从正规的商家购进,支付相应的对价,“糖果”也有其自身的价值。“酵素豆”的生产过程就是淀粉中掺杂了少量的西布曲明成分,符合《刑法》第144条的规定的行为。而“糖果”不属于《刑法》第144条规定的行为,不属于有毒有害食品,被告人销售“糖果”的金额不应计入本案的销售金额。

第二、在案的发还清单也能够证明“糖果”不属于有毒有害食品。

侦查机关及市场监督管理部门在查扣了涉案的“酵素豆”与“糖果”,经过检测,最后是将“糖果”等不含西布曲明成分的商品发还的,并未进行扣押。而对于含有西布曲明的“酵素豆”是予以扣押的。

2、被告人XXX与XXX之间转账交易记录能够证明XXX的涉案金额没有达到110万元。

第一、控方指控XXX至少销售260箱,销售金额110万元的计算期间为2020年5月19日至2020年8月1日的销售。在此期间,如果被告人XXX销售的金额为260箱价值为110万元,根据在案证据,XXX向XXX购买的最低价格为47元每盒,那么XXX支付给XXX的货款至少应为733200元。根据在案的XXX与XXX的转账记录,在此期间XXX微信转账给XXX的款项为83900元,支付宝转账为 71960元,即便XXX转账给XXX的款项全部用来购买酵素豆(实际上是不可能的),XXX转账支付的款项为155860元,其中还包含未搭配酵素豆的产品的销售。本案中XXX与XXX的微信、支付宝转账为最客观的证据。

第二、被告人XXX与XXX的转账记录并非全部是购买涉案产品。

在被告人XXX与XXX的转账记录中,客观上存在为了宣传需要、故意制造虚假交易行为的事实。在案证据能够证明,XXX出售给XXX的“糖果”送“酵素豆”或者是单处“糖果”的价格为每盒47元、一箱60盒,辩护人认为,XXX与XXX转账记录中的2820元或者2820元的整数倍的转账记录与本案有关,其他转账记录与本案无关。在案的证据能够充分证明,XXX与XXX的交易中国还销售有瘦身霜、面膜等产品,与涉案产品无关的也不应计入销售金额。

第三、2020年5月份前后被告人XXX因买车向XXX借款13万元后陆续还给XXX,该13万元应从涉案金额中剔除。

第四、本案中不应以“张冉发货后台”(之前称静晨后台)的数据作为认定案件事实的依据。

电脑、手机中保存的XXX的报货记录并不是真实的销售记录,按照XXX与XXX的交易习惯,报货后要支付货款,然后发货。销售金额的认定应主要依靠客客观证据如转账记录、物流发货记录及签收记录等证据来相互印证,没有其他证据相互印证的情况下,根据刑事案件有利于被告人的原则,单处制作的报货单、销售单并不是真实的交易情况,在没有其他证据相互印证的情况下,不能作为认定销售行为、销售金额的依据。

3、控方指控XXX笑以70-80元每套的价格向他人销售也是错误的。

XXX销售给他人的价格为60-80元,XXX销售最多的对象为刘倩倩,XXX与刘倩倩系闺蜜,其销售给刘倩倩的产品基本上是按照XXX给其的价格,中间没有赚取利润,XXX销售给其他人的涉案产品数量很少。

二、本案中的扣押笔录、扣押清单、鉴定意见存在重大的瑕疵,不能作为认定案件事实的依据。

扣押笔录、扣押清单只能说明本案物证的收集方法,本身不具有证据的资格,侦查机关应对涉案的扣押物品拍照或者提供其他证明文件后与卷宗一起移送审查起诉案件,才能保证证据收集与固定方法的完整。在本案中,扣押笔录、扣押清单、鉴定意见书中均未附所扣押物品及检材的照片,无法证明鉴定意见中的检材与扣押清单中物品为同一物品。

     三、被告人XXX具有法定和酌定的从轻、减轻处罚的量刑情节。

1、被告人XXX具有自首情节。

起诉书只对XXX自动投案进行了认定,未认定XXX的行为为“如实供述”不当。被告人XXX的到案过程为:侦查人员到达郑州后先找到XXX男朋友孔鹏举,然后侦查人员在未表明其真实身份的情况下用孔鹏举的手机打电话给XXX,XXX以为是受到诈骗,后XXX主动到郑州火车东站派出所找民警核实情况并等待侦查人员的到来,XXX在派出所等待侦查人员到来的行为应认定为自动投案,到案后,XXX到案后如实供述了主要的犯罪事实。依据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款“犯罪以后自动投案,如实供述自己的罪行的,是自首。对于自首的犯罪分子,可以从轻或者减轻处罚。其中,犯罪较轻的,可以免除处罚”之规定,可以从轻或者减轻处罚。

2、被告人XXX无犯罪前科,系初犯,可以酌情从轻处罚。

3、被告人XXX认罪悔罪,其家属愿意代其退出赃款、交纳罚金,依法可以酌情从轻处罚。

4、本案中的各被告人均不是终端销售人员,本案中的“酵素豆”没有大量的流入社会,也未造成伤害后果,社会危害性相对较轻。

综上,辩护人认为,结合被告人XXX的情节,请求贵院在认定在案客观证据的基础上,根据“罪刑法定原则”,在法定刑以下的基础上对被告人XXX作出公正、公平的判决。

以上辩护意见,请合议庭予以充分考虑并采纳。

此致

XXX市XXX区人民法院

辩护人:浙江常青藤律师事务所律师

 

2022年3月1日

 


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